Статья 40. Ограничения, связанные с должностным или служебным положением

Статья 40. Ограничения, связанные с должностным или служебным положением

 

1. Кандидаты, замещающие государственные или выборные муниципальные должности, кандидаты, находящиеся на государственной или муниципальной службе либо являющиеся членами органов управления организаций независимо от формы собственности (в организациях, высшим органом управления которых является собрание, – членами органов, осуществляющих руководство деятельностью этих организаций), за исключением политических партий, а также кандидаты, являющиеся должностными лицами, журналистами, другими творческими работниками организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации, при проведении своей избирательной кампании не вправе использовать преимущества своего должностного или служебного положения.

2. Зарегистрированные кандидаты, находящиеся на государственной или муниципальной службе либо работающие в организациях, осуществляющих выпуск средств массовой информации, на время их участия в выборах освобождаются от выполнения должностных или служебных обязанностей и представляют в избирательную комиссию заверенные копии соответствующих приказов (распоряжений) не позднее чем через пять дней со дня регистрации. Законом субъекта Российской Федерации может быть установлено, что на выборах в представительные органы муниципальных образований при определенном числе избирателей в избирательном округе (но не более пяти тысяч избирателей) зарегистрированные кандидаты, находящиеся на государственной службе, на время их участия в выборах могут не освобождаться от выполнения должностных или служебных обязанностей.

3. Утратил силу.

4. Лица, не являющиеся кандидатами и замещающие государственные или выборные муниципальные должности, либо находящиеся на государственной или муниципальной службе, либо являющиеся членами органов управления организаций независимо от формы собственности (в организациях, высшим органом управления которых является собрание, – членами органов, осуществляющих руководство деятельностью этих организаций), за исключением политических партий, в период избирательной кампании, кампании референдума не вправе использовать преимущества своего должностного или служебного положения в целях выдвижения кандидата, списка кандидатов и (или) избрания кандидатов, выдвижения и поддержки инициативы проведения референдума, получения того или иного ответа на вопрос референдума.

5. Под использованием преимуществ должностного или служебного положения в настоящем Федеральном законе понимается:

а) привлечение лиц, находящихся в подчинении или в иной служебной зависимости, государственных и муниципальных служащих к осуществлению в служебное (рабочее) время деятельности, способствующей выдвижению кандидатов, списков кандидатов и (или) избранию кандидатов, выдвижению и поддержке инициативы проведения референдума, получению того или иного ответа на вопрос референдума;

б) использование помещений, занимаемых государственными органами или органами местного самоуправления, организациями независимо от формы собственности, за исключением помещений, занимаемых политическими партиями, для осуществления деятельности, способствующей выдвижению кандидатов, списков кандидатов и (или) избранию кандидатов, выдвижению и поддержке инициативы проведения референдума, получению того или иного ответа на вопрос референдума, если иным кандидатам, избирательным объединениям, группам участников референдума не будет гарантировано предоставление указанных помещений на таких же условиях;

в) использование телефонной, факсимильной и иных видов связи, оргтехники и информационных услуг, обеспечивающих функционирование государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, организаций независимо от формы собственности, за исключением указанных видов связи, оргтехники и информационных услуг, обеспечивающих функционирование политических партий, для проведения предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума, если их использование не оплачено из соответствующего избирательного фонда, фонда референдума;

г) использование на безвозмездной основе или на льготных условиях транспортных средств, находящихся в государственной или муниципальной собственности, собственности организаций, за исключением транспортных средств, находящихся в собственности политических партий, для осуществления деятельности, способствующей выдвижению кандидатов, списков кандидатов и (или) избранию кандидатов, выдвижению и поддержке инициативы проведения референдума, получению того или иного ответа на вопрос референдума. Данное положение не распространяется на лиц, пользующихся указанными транспортными средствами в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной охране;

д) сбор подписей избирателей, участников референдума, ведение предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума лицами, замещающими государственные или выборные муниципальные должности, либо находящимися на государственной или муниципальной службе, либо являющимися главами местных администраций, либо являющимися членами органов управления организаций независимо от формы собственности (в организациях, высшим органом управления которых является собрание, – членами органов, осуществляющих руководство деятельностью этих организаций), за исключением политических партий, в ходе служебных (оплачиваемых за счет средств соответствующего бюджета, средств соответствующей организации) командировок;

е) доступ (обеспечение доступа) к государственным и муниципальным средствам массовой информации в целях сбора подписей избирателей, участников референдума, ведения предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума, если иным кандидатам, избирательным объединениям, группам участников референдума для этих целей не будет гарантирован такой же доступ в соответствии с настоящим Федеральным законом, иным законом;

ж) агитационное выступление в период избирательной кампании, кампании референдума при проведении публичного мероприятия, организуемого государственными и (или) муниципальными органами, организациями независимо от формы собственности, за исключением политических партий;

з) обнародование в период избирательной кампании, кампании референдума в средствах массовой информации, в агитационных печатных материалах отчетов о проделанной работе, распространение от имени гражданина, являющегося кандидатом, поздравлений и иных материалов, не оплаченных из средств соответствующего избирательного фонда.

6. Соблюдение перечисленных в пункте 5 настоящей статьи ограничений не должно препятствовать осуществлению депутатами, Президентом Российской Федерации своих полномочий и выполнению ими своих обязанностей перед избирателями.

7. Должностным лицам, журналистам, иным творческим работникам организаций, осуществляющих выпуск средств массовой информации, если указанные лица являются кандидатами либо их доверенными лицами или уполномоченными представителями по финансовым вопросам, доверенными лицами или уполномоченными представителями избирательных объединений, запрещается участвовать в освещении избирательной кампании через средства массовой информации.

 

Одним из направлений, получивших развитие в комментируемом Федеральном законе, является борьба с так называемым административным ресурсом, использованием возможностей, которые имеют указанные в комментируемой статье лица в силу своего должностного или служебного положения в государственном аппарате, в органах местного самоуправления, в организациях всех форм собственности или в средствах массовой информации и могут использовать их в целях своего избрания, избрания кандидата, списка кандидатов, а также проведения референдума и получения желаемого ответа на вопрос референдума. Установленные в комментируемой статье ограничения имеют также цель создать равные правовые условия для всех кандидатов, в связи с чем, в частности, специально устанавливают рамки дозволенного поведения кандидатам, обладающим специальным статусом, указанным в комментируемой статье.

1. Общий запрет на использование преимуществ должностного или служебного положения при проведении своей избирательной кампании распространяется на кандидатов на всех этапах избирательной кампании. Указанные ограничения касаются кандидатов, которые непосредственно осуществляют властные функции либо обеспечивают их реализацию либо связаны с выпуском средств массовой информации, это:

лица, замещающие государственные должности, т.е. должности, установленные Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, Конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации.Например, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»1 к государственным должностям Российской Федерации относятся должности Президента Российской Федерации, Председателя Правительства Российской Федерации, Председателя Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и т.д. Полный перечень государственных должностей Российской Федерации установлен в Указе Президента Российской Федерации от 11 января 1995 года № 322;

лица, замещающие выборные муниципальные должности, – это депутаты, выборные должностные лица местного самоуправления. Понятие «муниципальная должность» дается в пункте 1 статьи 1 Федерального закона от 8 января 1998 года № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы Российской Федерации»3. Понятие «выборное должностное лицо местного самоуправления» дается в статье 2 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Перечень муниципальных должностей, в том числе выборных муниципальных должностей устанавливается непосредственно законами субъектов Российской Федерации и уставами муниципальных образований;

лица, находящиеся на государственной службе, – понятие «государственная служба» дается в статье 1 Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации». Согласно статье 2 указанного Федерального закона видами государственной службы является государственная гражданская служба, которая подразделяется на федеральную государственную гражданскую службу и государственную гражданскую службу субъектов Российской Федерации, а также на военную службу и правоохранительную службу, являющиеся видами федеральной государственной службы. Должности государственной службы, их перечень (реестр), устанавливаются соответственно Президентом Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации;

лица, находящиеся на муниципальной службе, – понятие «муниципальная служба» дается в пункте 1 статьи 2 Федерального закона «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации». Перечень (реестр) муниципальных должностей устанавливается законами субъектов Российской Федерации, уставами муниципальных образований;

__________
1 СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2063.
2 Российская газета. 1995 г. 17 янв.
3 СЗ РФ. 1998. № 32. Ст. 224.

лица, являющиеся членами органов управления организаций любых форм собственности (частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности – см. часть 2 статьи 8 Конституции Российской Федерации, часть 1 главы 13 ГК РФ. В связи с тем что органом управления акционерного общества является собрание акционеров, для таких видов организаций уточнено, что ограничение распространяется не на всех участников собрания – акционеров, а только на орган, осуществляющий текущее руководство деятельностью акционерного общества. Ограничения не распространяются на органы управления политических партий (президиумы, советы и т.д.);

должностные лица, журналисты и другие творческие работники, осуществляющие выпуск средств массовой информации, – к должностным лицам средств массовой информации относятся лица, установленные статьей 2 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации»1. Это лица, которые принимают решение в отношении выпуска СМИ и иные должностные лица редакции СМИ, определенные ее Уставом (главные редакторы, выпускающие редакторы, ответственные секретари, ведущие телепрограмм и т.д.). Как следует из статьи 2 указанного Закона Российской Федерации под журналистом понимается лицо, занимающееся редактированием, созданием, сбором или подготовкой сообщений и материалов для редакции зарегистрированного средства массовой информации, связанное с ней трудовыми или иными договорными отношениями либо занимающееся такой деятельностью по ее уполномочию.

Конкретный перечень оснований для установления комиссией либо судом фактов использования преимуществ должностного или служебного положения кандидатами содержится в пункте 5 комментируемой статьи.

2. В развитие запрета, изложенного в пункте 1 комментируемой статьи, в комментируемом пункте устанавливается дополнительное ограничение для кандидатов, получивших статус зарегистрированных. Эта норма установлена в целях пресечения использования указанными категориями лиц преимуществ своего должностного или служебного положения. На время участия в выборах, со дня регистрации, зарегистрированные кандидаты, находящиеся на государственной или муниципальной службе либо работающие в организациях, осуществляющих выпуск СМИ, должны быть освобождены от выполнения своих обязанностей, т.е. уйти в отпуск. Журналист (в смысле статьи 2 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации») обязан после его регистрации кандидатом освобождаться от исполнения должностных (служебных) обязанностей в том числе в случае, если он работает в СМИ на ином, чем трудовой договор, основании. Не позднее чем через 5 дней со дня регистрации эти лица обязаны представить в зарегистрировавшую их избирательную комиссию копии соответствующих приказов (распоряжений), подтверждающие их освобождение от выполнения должностных или служебных обязанностей2. Непредставление в установленные сроки такого приказа (распоряжения) является основанием для вынесения комиссией предупреждения кандидату в соответствии с пунктом 51 статьи 20 комментируемого Федерального закона.

______________
1 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 7. Ст. 300.
2 Пример исчисления сроков: кандидат был зарегистрирован 24 октября, следовательно, обязанность по представлению заверенной копии приказа об освобождении его от выполнения должностных обязанностей может быть выполнена им в период с 24 по 29 октября.

В прежней редакции комментируемого Федерального закона требования об освобождении от должности или служебных обязанностей распространялись на более широкий круг лиц: на лиц, замещающих государственные должности категории «А» 1 в органах исполнительной или судебной власти, на выборных муниципальных лиц (кроме депутатов представительных органов местного самоуправления). Эта норма в отношении вышестоящих лиц субъектов Российской Федерации оспаривалась в 2003 году в Конституционном Суде Российской Федерации, который отказал в принятии соответствующих запросов, поскольку отсутствовала неопределенность в вопросе о том, соответствует ли оспариваемая норма положениям Конституции Российской Федерации 2 . Согласно действующей редакции комментируемой нормы лица, замещающие государственные или выборные муниципальные должности, могут продолжать свою деятельность, но при этом согласно пункту 1 комментируемой статьи не имеют права использовать преимущества своего должностного или служебного положения. Необходимо также обратить внимание на то, что в комментируемом пункте предусмотрена возможность для законодателя субъекта Российской Федерации самостоятельно сделать исключение для зарегистрированных кандидатов, находящихся на государственной службе и баллотирующихся в представительный орган муниципального образования, дав им право не слагать с себя должностных обязанностей на время участия в выборах, но только при условии, если в избирательном округе не более 5 тысяч избирателей.

4. В комментируемом пункте установлены ограничения для лиц, не являющихся кандидатами, но обладающими властными полномочиями. Лица, замещающие государственные или выборные муниципальные должности, либо находящиеся на государственной или муниципальной службе, либо являющиеся членами органов управления организаций независимо от формы собственности (в организациях, высшим органом управления которых является собрание, – членами органов, осуществляющих руководство этими организациями) за исключением политических партий (см. комментарий к пункту 1), не вправе в целях выдвижения и (или) избрания кандидатов, списка кандидатов, выдвижения и поддержки инициативы проведения референдума, в целях получения того или иного ответа (ответов) на вопрос (вопросы) референдума использовать преимущества своего должностного или служебного положения. Можно полагать, что прямой запрет такой деятельности будет способствовать обеспечению равенства кандидатов. За нарушение указанных запретов в статье 5.45 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде административного штрафа.

___________
1 Понятие «государственная должность категории «А» исключено из законодательства Российской Федерации.
2 См.: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2003 года № 457-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы администрации муниципального образования «Сертолово» Ленинградской области на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 5 статьи 15 Федерального закона «О статусе военнослужащих» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2004. № 3.

5. В комментируемом пункте определена характеристика случаев использования преимуществ должностного или служебного положения. Следует, однако, обратить внимание на то, что в новой редакции данной статьи комментируемого Федерального закона расширен, по сравнению с прежней, круг субъектов, на которые распространяются запреты. Так, в подпунктах «б», «в», «г», «ж» теперь установлены различные ограничения по использованию помещений, средств связи, оргтехники, транспорта, не только занимаемых и используемых государственными и муниципальными органами и (или) учреждениями, но и организациями независимо от форм собственности. При этом теперь федеральный законодатель конкретно определил, что использование имущества политическими партиями не является использованием преимуществ должностного (служебного) положения. Более того, политические партии, выдвинувшие списки кандидатов, могут без оплаты из избирательного фонда использовать во время избирательной кампании занимаемые политической партией помещения, средства связи и транспорт. Перечень, установленный в комментируемом пункте, является для кандидатов и иных лиц, указанных в нем, исчерпывающим для определения признаков нарушений, допущенных с использованием преимуществ должностного или служебного положения. Санкции за эти нарушения в виде отказа или отмены регистрации, привлечения к административной ответственности предусмотрены пунктами 24 и 25 статьи 38, статьей 76 комментируемого Федерального закона, а также КоАП РФ 1 .

6. Соблюдение правил, установленных в пунктах 1–5 комментируемой статьи, не должно препятствовать выполнению депутатами, Президентом Российской Федерации своих полномочий и своих обязанностей перед избирателями. Данная норма установлена в целях обеспечения непрерывности деятельности депутатов и представительных органов, обеспечения соблюдения их статуса. В то же время, на практике порой депутатами допускается злоупотребление данным «преимуществом» – ведение предвыборной агитации в период избирательной кампании при проведении отчетов перед избирателями, в том числе с выездом в командировки, выпуск и распространение таких отчетов в печатной форме, выступление по любой тематике в СМИ и т.д. Такие случаи порождают многочисленные жалобы в избирательные комиссии и обращения в суд. Поэтому квалифицируя действия кандидатов в качестве подпадающих под признаки использования преимуществ должностного или служебного положения, необходимо также установить, что они не связаны с выполнением ими полномочий депутата. Кроме этого, при установлении фактов нарушения ограничений кандидатом следует иметь в виду, что в подпункте «з» пункта 5 комментируемой статьи прямо установлен запрет на обнародование в период избирательной кампании, кампании референдума в средствах массовой информации, в агитационных печатных материалах отчетов о проделанной работе, не оплаченных из средств соответствующих избирательных фондов.

7. Запрет должностным лицам, журналистам и иным творческим работникам организаций, осуществляющим выпуск СМИ, если они являются кандидатами или доверенными лицами, уполномоченными по финансовым вопросам, уполномоченным представителям кандидатов, избирательных объединений участвовать в освещении избирательной кампании в СМИ распространяется только на избирательную тематику и не препятствует творческим выступлениям и публикациям журналистов по другим проблемам. В отличие от прежней редакции комментируемого Федерального закона, в комментируемой статье не предусмотрено исключение для работников редакций периодических печатных изданий, учрежденных кандидатами или избирательными объединениями. Предусмотренный комментируемым пунктом правовой режим в отношении журналистов, выдвинутых кандидатами, действует только до их регистрации в качестве кандидатов. После регистрации на указанных лиц распространяется ограничение, предусмотренное пунктом 2 комментируемой статьи.

________________
1 Практика подготовки и проведения выборов показывает, что в период их проведения возникает множество судебных споров, связанных именно с использованием кандидатами, должностными лицами преимуществ должностного или служебного положения. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации 18 февраля 2004 года рассмотрела в судебном заседании дело по заявлению (кассационной жалобе) кандидата в депутаты Государственной Думы четвертого созыва по Тюменскому одномандатному избирательному округу № 179 А.К.  Черепанова об оспаривании решения Тюменского областного суда на решение окружной избирательной комиссии об отказе в его регистрации. Основанием для принятия такого решения явилось использование кандидатом преимуществ должностного положения, которое заключалось в том, что уполномоченный представитель кандидата по финансовым вопросам, являющийся его помощником и находящийся в его подчинении, в служебное время занимался деятельностью, непосредственно связанной с выдвижением и избранием кандидата. Суд счел, что данное действие подпадает под запрет, установленный подпунктом «а» пункта 5 статьи 40 Федерального закона. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации признала решение Тюменского областного суда в отношении отказа в регистрации кандидата окружной избирательной комиссией – правомерным (см.: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2004 года № 89-Г03-12). Справедливости ради следует отметить, что имеется также много примеров, когда заявления об использовании преимуществ должностного или служебного положения являются необоснованными или недоказанными (см.: определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2004 года № 85-Г03-8, от 22 ноября 2005 года № 5-Г05-109).